与法制的发展趋势，所以，当出现严重危害国际社会和平与安全的行为而国际刑法却没有将此类行为规定为犯罪行为的情况，也不能以违反罪刑法定原则为代价。这就要求国际社会在确定国际犯罪及其刑罚时，应当尽量严密刑事法网，兼顾国际犯罪的现实性和前瞻性。
三、关于“罪刑法定”中的“法”即国际刑法的渊源问题
如前所述，我认为，虽然在国际刑法领域曾有过罪刑法定原则的例外适用，但不能因此而否认罪刑法定原则是国际刑法的基本原则。现在，明确罪刑法定原则是国际刑法的基本原则不仅是必要的，而且具有现实的可能性。但是国际刑法毕竟不同于国内刑法，有专门的刑法典来对犯罪与刑罚加以法定。国际犯罪及其刑罚应当依靠什么来法定，即“罪刑法定”中的“法”具体应包含哪些内容？这就涉及到国际刑法的渊源问题。
《国际法院规约》第38条指出了法院裁判案件时所应该适用的法律，该条第1款规定：“法院对于陈诉各项争端，应以国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规则者；（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；（寅）一般法律原则为文明各国所承认者；（卯）在第五十九条规定[27]之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。”[28]该条通常被认为是对国际法渊源的一个权威性的说明。[29]根据该条的规定，国际法院裁判案件时所适用的法律包括国际条约、国际习惯、一般法律原则，司法判例和学者学说。那么，认定国际犯罪时所适用的法律应当包括哪些呢？即国际刑法的渊源有哪些呢？
我认为，基于目前的现状，国际刑法的渊源应当只包括国际条约和国际习惯两种。这是因为：国际条约和国际习惯已被公认为是认定国际犯罪的法律依据，[30]而“司法判例”和“学者学说”只能作为确认法律原则的补助资料，其作用只是确定某项原则或规则是否存在，其本身并不是法律渊源，[31]所以不能作为认定国际犯罪的法律依据。“一般法律原则”能否作为国际法的渊源，在国际上引起了广泛的争议，多数西方法学家将它理解为国内法的一般原则，1920年，法学家咨询委员会也认为一般法律原则首先是各国的国内法原则；[32]也有一些人认为它只能是国际法原则，如前苏联的童金认为，国际法院规约第38条第1款（寅）项所指的并不是国际法的独特渊源，也不是创造国际规范的特殊形式，根据该条的补充说明，[33]法院应当适用的只是国际法，而不是任何法系的规范，一般法律原则只能是国际法原则。[34]我国也有学者认为，“西方国际法学者所主张的一般法律原则指的是国内法的原则，但国际法与国内法是不同的法律体系，国内法的原则不能适用于国际法。”[35]还有人如意大利的安齐洛蒂（Anzilotti）、英国的布朗利（Brownlie）等，主张一般法律原则包括国际法的一般原则和国内法的一般原则两种。[36]鉴于国际上对这一问题的争论不休，以及从先例来看，一般法律原则几乎只是限于国内的私法及诉讼法的领域。[37]所以，“一般法律原则”也不宜成为认定国际犯罪的依据。
（1）国际习惯
国际习惯，或称“国际习惯法”，[38]是根据各国的习惯确立的国际法规的总称。[39]它是由各国加以规定，并以国际关系参加者是否同意承认某项行为规则具有法律拘束力为基础。[40]国际习惯的形成，有两个要素：一是国际惯例的产生，这是“物质因素”。各国在交往中，处理某类问题时所树立的先例，如果其他国家在处理同类问题时，也以之作为有拘束力的规范并反复为其他国家适用，则构成国际惯例。[41]二是该惯例要被接受为法律，这是“心理因素”。“法律确信”这个心理因素可以作为某个规则是否已被接受为法律的验证。[42]为了证明这惯例是否存在和是否被接受为法律，必须寻找证据。证据可以从以下三个方面的资料去查找：（1）国家间的各种外交文书；（2）国际机构的决议和判决等；（3）国内立法、司法、行政方面的各种有关文件等。一项原则、规则或制度，只有从国际实践的有关资料中找到已被各国承认为具有法律约束力的充分证据，才能确立为国际习惯，如查找不到证据，则不能确立为国际习惯。[43]
国际习惯是古老的国际法渊源，与国际条约只适用于缔约国不同，其效力普遍适用于整个国际社会。[44]1961年《维也纳外交关系公约》序言中也重申：“凡未经本公约明文规定之问题应继续适用国际习惯法之规则”。[45]国际习惯是作为约束构成国际社会的所有国家的一般国际法而存在的，正如联合国组织的专家委员会在调查卢旺达情势后指出：虽然卢旺达不是日内瓦四公约的缔约国，但是已经被全球广泛认可的共同第3条的规定已经成为约束非公约缔约国的国际习惯法部分，并同样非常合乎情理地获得了绝对法的地位。[46]所以，在多边条约大为增加的今天，国际习惯仍在国际社会中占有极为重要的地位。
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（2）国际条约
由于国际上没有，也不可能有超国家的立法机构制定、颁布法律和法令，国际法律规范主要是通过国际条约来制定和认可的，而国际条约是国家与国家之间的协议，各方的权利义务明确，对各缔约国都具有约束力，所以，国际条约是国际法的主要渊源，也是认定国际犯罪主要法律依据。现有的关于国际犯罪的法律规范主要来自联合国的国际法律文件，包括国际宣言、国际公约、多边条约，也包括大量的双边条约、协定和协议，如《防止及惩治灭绝种族罪公约》（1948年）、《禁止并惩治种族隔离罪行的国际公约》（1973年）等等。
从国际条约与国际习惯的关系来看，国际条约即是国际习惯的编纂，也是对国际习惯的发展；而国际习惯则是国际条约的基础，它是不成文的国际条约。一方面，国际条约中没有明文规定的国际法原则不等于在国际习惯法上就不存在；国际条约因某种原因失效或废除，也不等于它所编纂的国际习惯法规则同时归于无效。另一方面，国际习惯法上没有的国际法原则或规范，国际条约并非不能予以制定和发展。[47]
可见，国际犯罪及其刑罚应当通过国际条约和国际习惯来确定，这是国际犯罪区别于国内犯罪的最显著的外部特征。一方面，不违反所在国国内法不能作为免除国际法律责任的理由。纽伦堡原则明确规定：“国内法对构成国际法上的犯罪行为不处以刑罚的事实，不能免除从事该行为的人在国际法上的责任。”[48]联合国国际法委员会编纂的《破坏人类和平及安全治罪法草案》（1954年）强调国际犯罪的定性是独立于国内法的，是违反国际法的犯罪，[49]这都说明了某一行为是否定为国际犯罪是由国际刑事法律规范所决定的，某些行为虽不为国内刑法所禁止，但只要国际刑事法律规范将其作为犯罪行为加以禁止，那么这一行为就是国际犯罪。另一方面，如果某些行为为国内刑法作为犯罪加以禁止，但只要还没有形成国际习惯，也没有被规定在有关的国际条约之中，这些行为就仍然只是国内刑法中的犯罪，而不能被视为国际犯罪。所以，国际犯罪必须得到国际社会的公认，并且，国际社会对国际犯罪的公认还必须上升为国际刑事法律规范，具体表现为国际条约和国际习惯，这是由国际犯罪的本质属性所决定。
结语
虽然现在的立法技术还不完善，但罪刑法定原则是现代法律的应有之义，既然选择了罪刑法定原则，就要求国际社会共同为之而努力，不能根据需要而随意破坏罪刑法定原则。第二次世界大战之后国际刑法适用上的特殊性不能排除罪刑法定原则作为国际刑法的基本原则。罪刑法定原则不仅要做到罪之法定，还要做到刑之法定，只有这样才能实现真正的公平，而现有国际公约对国际犯罪的刑之法定规定得还不完善，国际社会仍须为在国际刑法领域贯彻罪刑法定原则做出不懈努力。
[1] 载《法学家》2002年第3期。
[2] 参见刘亚平著：《国际刑法与国际犯罪》，群众出版社1986年版，第49页。
[3] [意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第11页。
[4] 参见北京大学《刑事法学要论》编辑组：《刑事法学要论——跨世纪的回顾与前瞻》，法律出版社1998年版，第142页。
[5] 参见李文燕主编：《中国刑法学》，中国人民公安大学出版社1998年版，第32页。
[6] 王铁崖、田如萱编：《国际法资料选编》，法律出版社1982年版，第170、172页。
[7] 王铁崖、田如萱编：《国际法资料选编》，法律出版社1982年版，第148页。
[8] 参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，四川大学出版社1992年版，第59—60页。另见刘亚平著：《国际刑法与国际犯罪》，群众出版社1986年版，第48—50页。
[9] 如纽伦堡审判和东京审判中宣布的一些原则就是对当时的国际习惯的确认。
[10] 这里，虽然国际习惯法和国际公约的表现形式相同，但它们的法律效力却不同，国际公约仅仅适用于各缔约国，而国际习惯法则适用于整个国际社会。
[11] 详见《欧洲国际军事法庭条例》第二部分“权限和一般准则”。
[12] 参见马进保著：《国际犯罪与国际刑事司法协助》，法律出版社1999年版，第63—64页。
[13] 参见日本国际法学会编：《国际法辞典》，世界知识出版社1985年版，第423页，“纽伦堡审判”词条。
[14] 参见日本国际法学会编：《国际法辞典》，世界知识出版社1985年版，第119页，注释②。
[15] 参见马进保著：《国际犯罪与国际刑事司法协助》，法律出版社1999年版，第64页。
[16] 参见刘亚平著：《国际刑法与国际犯罪》，群众出版社1986年版，第49页。
[17] 参见张旭、徐岱：《罪刑法定与国际刑法》，载《法制与社会发展》1998年第5期。另见刘亚平著：《国际刑法与国际犯罪》，群众出版社1986年版，第49页。
[18] 参见张旭、徐岱：《罪刑法定与国际刑法》，载《法制与社会发展》1998年第5期。
[19] 参见马进保著：《国际犯罪与国际刑事司法协助》，法律出版社1999年版，第99页。
[20] 参见王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第36页。
[21] 参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，四川大学出版社1992年版，第59—60页。
[22] 参见邵沙平著：《现代国际刑法教程》，武汉大学出版社1993年版，第91页。
[23] 参见黄芳著：《国际犯罪国内立法研究》，中国方正出版社2001年版，第70-80页。
[24] 参见张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1997年修订版，第185-186页。
[25] 参见北京大学《刑事法学要论》编辑组：《刑事法学要论——跨世纪的回顾与前瞻》，法律出版社1998年版，第250页。
[26] 参见[英]哈耶克：《自由秩序原则》上册，邓正来译，三联书店1997年版，第262页。
[27] 《国际法院规约》第59条规定：“法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束力。”王铁崖、田如萱编：《国际法资料选编》，法律出版社1982年版，第989页。
[28] 王铁崖、田如萱编：《国际法资料选编》，法律出版社1982年版，第985页。
[29] 参见端木正主编：《国际法（第二版）》，北京大学出版社1997年版，第20页。《国际法院规约》的这条规定是直接从1919年国际联盟的《国际常设法院规约》的第38条引用过来的，其目的是为了使法院在裁判时有更多的依据，免得产生“无法可依”的结果。
[30] 参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，四川大学出版社1992年版，第58—59页。又见马进保著：《国际犯罪与国际刑事司法协助》，法律出版社1999年版，第7页。另见刘亚平著：《国际刑法与国际犯罪》，群众出版社1986年版，第53页。
[31] 参见端木正主编：《国际法（第二版）》，北京大学出版社1997年版，第25页。
[32] 参见赵理海著：《国际法基本理论》，北京大学出版社1990年版，第60—61页。
[33] 1945年在制定国际法院规约时，对常设国际法院规约第38条曾作了一项重要补充，即“法院对于陈诉各项争端，应以国际法裁判之。”参见赵理海著：《国际法基本理论》，北京大学出版社1990年版，第63页。
[34] 参见格·伊·童金：《国际法理论问题》，刘慧珊等译，世界知识出版社1965年版，第130—131页。
[35] 参见朱荔荪等著：《国际公法》，中央广播电视大学出版社1985年版，第9页。
[36] 转引自赵理海著：《国际法基本理论》，北京大学出版社1990年版，第61—62页。
[37] 参见日本国际法学会编：《国际法辞典》，世界知识出版社1985年版，第3页。
[38] 参见端木正主编：《国际法（第二版）》，北京大学出版社1997年版，第22页。
[39] 参见日本国际法学会编：《国际法辞典》，世界知识出版社1985年版，第33页。
[40] 参见〔苏〕克利缅科等编，程晓霞等译：《国际法辞典》，中国人民大学出版社1987年版，第186页，“国际惯例”词条。
[41] 参见朱荔荪等著：《国际公法》，中央广播电视大学出版社1985年版，第9页。
[42] 参见端木正主编：《国际法（第二版）》，北京大学出版社1997年版，第23页。
[43] 参见王献枢著编：《国际法》，中国政法大学出版社1884年版，第25—26页。
[44] 参见日本国际法学会编：《国际法辞典》，世界知识出版社1985年版，第34页。
[45] 王铁崖、田如萱编：《国际法资料选编》，法律出版社1982年版，第599页。
[46] 参见王秀梅译：《前南国际法庭的管辖——兼及与卢旺达国际法庭管辖的比
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