条文还是直接或间接地涉及未注册商标问题,如《商标法》第4条规定了商标自愿注册原则,即除了法律另有特别规定的情形,是否对自己的商标进行注册,由经营者自由决定。这为经营者使用未注册商标开了绿灯,默认了未注册商标的合法地位。其第27条规定,注册是通过欺骗等不正当手段取得的,由商标局或者商标评审委员会撤销。《细则》第25条列举了具体的行为方式,包括仿冒他人“已为公众熟知的商标”,代理人抢注被代理人的商标,侵害他人的在先权利等。这些行为实际上可能发生重叠,但都可以理解为对未注册商标利益的保护。
另外,《商标法细则》第48条也部分地肯定了未注册服务商标在另有人注册情况下的继续使用权利。《商标法》第18条规定,两人或者多人同一天申请同一或者近似商标注册,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请。这项规定等于在特别例外的情况下给未注册商标提供了有限的注册程序上的保护。
总体而言,商标法对未注册商标的规定主要是修订法律过程中补充的,缺乏完整性,其管理因素多于保护因素,只是在商标注册过程中部分地照顾到了一些未注册商标权益,因而还远远不能适应经济的需要。
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五、未注册商标与善意注册商标之间的冲突
这里所指的注册商标是指他人善意注册,合法存在的商标。构成善意的典型情形是注册人并不知道未注册商标的存在,出于自己独立的设计而采用并注册了相同或者类似的标记,在有两个或者多个经营者使用或者类似未注册商标,彼此知道的情况下,其中一人申请注册商标,但是,善意地使用其标记,避免混淆,不以利用其他使用者的声誉或者将其排挤为目的,仍然可视为善意的注册。
显然,未注册商标与善意注册的商标之间很容易发生冲突。为了解决这种冲突,不少学者借鉴《专利法》第63条第1款第2项中关于“先用权”的规定,认为应当赋予在先使用未注册商标的人继续使用的权利[10]。但是,为了不至于过分地影响到注册人的利益,应该将先用权人的使用范围限制在其原先流通的范围内[11]。此种观点是值得商榷的。因为这种思路貌似保护未注册商标所有人的利益,实际上仍然是站在限制未注册商标所有人的立场上来缓解矛盾,是不可行的。一方面,未注册商标使用人事实上无法控制其商品在市场上的流通范围;另一方面,商标注册人也未必确实需要全国的市场。总之,这种人为地限制使用某个商标的商品的流通范围的作法本身就是违背市场经济基本精神的。
至于所谓未注册商标的不稳定性,其实是经济活动自身的不稳定性,而不是标记或者法律的不稳定性。同样这种不稳定性也不会因为所有的(或者说大多数)商标都注册而有哪怕丝毫的降低,其后果只不过是将所谓“不稳定”带入注册商标的队伍中而已。
尤其不可忽视的是,无论是注册商标还是未注册商标的主体都是市场上平等的经营者,它们代表的利益都是正当的,而且从某种意义上而言未注册商标所体现的利益更具有实质上的正当性。区别仅仅在于:权利确立的手续不同——注册商标通过国家主管机构的注册,而未注册商标则主要通过经营者之间的相互认可并在必要时以司法机关的介入为后盾,所以,尽管未注册商标所有人对其商标的权利受到一定的限制,但是,只要是在其效力范围内(特定的时间地域,对一定的商品或者服务)未注册商标权益的效力和注册商标权利的效力是对等的。未注册商标如果经过司法机关的确认,同样会获得必要的确定性,甚至是比注册更高的确定性。
正因为此,对善意的注册,未注册者可以继续使用,可以要求注册者善意行使权利,例如附加其他识别标记,但是不得推翻其注册;反之,注册者不得禁止未注册者的继续使用,但是也有权要求他善意使用。在这种情况下,各自的商品均可以通行全国,而不至于造成混淆。
法律上允许使用相同标记的不同经营者通过附加使用其他标记的方式长期共存的理由在于,他们对相同的标记的正当利益都应该得到保护,所以赋予其“共有者”身份;同时,为了确保他们彼此间不至于恶意利用,毁损对方声誉,损害第三方利益,又使他们负担有增加使用其他标记的义务,使相互间有明显的界限。这样基于各自使用的多个标记形成的“综合识别力”足以使每一个共有者在市场上都是唯一的、合法的、可以识别的。
注释:
[1] 该法制定于1982年8月23日,1993年2月22日修订
[2] 刘春田主编:《知识产权法》,高等教育出版社,北京大学出版社,2000年版,250页
[3] 李晖:《未注册商标存在的现实意义》,载于《人民法院报》2001年4月7日
[4] 两年前湖北省武汉市的一次统计表明,60%的注册商标到期后没有得到续展。载《中国知识产权报》2001年7月6日,第1版
[5] 中药被限制使用商品名,实际上是被剥夺了使用未注册商标的权利,是不正常的。参阅刘保孚:《对我国药品商标制度的反思》,“北京医药知识产权保护国际研讨会”(1996年9月17日—18日)报告
[6] 《商标法》第27条:已经注册的商标,违反本法第八条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
[7] 参阅韦之《论不正当竞争法与知识产权法的关系》,载《北京大学学社》(哲社版)1999年第6期,第28页
[8] 截止2000年底,我国有效注册商标为1249803件。载《中华商标》2001年第3期,第9页。
[9] 据统计我国2000万家企业,到1995年注册约500万件商标,平均40家企业才有一件注册商标。见《中国知识产权报》2000年5月5日,第1版。
[10] 参阅欧阳军:《商标注册中权利的平衡》,载《知识产权》1996年第6期,第39页以下。
[11] 参阅张文政:《未注册驰名商标先使用者的利益保护》,载《法学与实践》第1997年第1期,第29页。
参考文献:
1、《现代法理学》赵震江,付子堂,北京大学出版社,1999年1版
2、《知识产权》1995年第6期
3、《现代法学》1998年第5期
4、《中国知识产权报》2000年5月5日第1版
5、《知识产权法教程》刘春田、董葆霖,人民大学出版,1995年版
6、《电子知识产权》2001年第5期
7、《中华商标》2000年第3
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