改革开放以来,我国行政法学研究从无到有,取得了长足的进步和可观的成绩。但客观地说已取得的研究成果,更多的集中于一般原理与制度的研究,如何在中国社会结构变迁的现实背景下,更好的关注真实世界中的真问题,还有待于我们继续努力,因为这样的研究进路,可以将宏观层面的制度考量和微观层面的个案分析较好的结合起来,让行政法学的研究更有生机,对现实有更强的解释力。
近期出版的《行政规章研究》①一书,恰恰就是朝着这个方向努力的一部力作。这本书的阅读,是一次愉快的精神之旅,带给我们的不仅有智识的愉悦,还有方法的启示。
一
正如英国学者指出的“规则制定被视为现代官僚社会的一个基本特征,政府过程的结构已为与规则有关的名词来定义,如规则制定、规则适用、规则决定(裁决)和裁量。”②而在中国,行政规章是什么?这不仅是一个看似简单却十分复杂的理论问题,也兼具相当的实践意义。或许有学者认为我国2000年颁布的《立法法》已经解决了这个问题。但如作者指出的,无论在西方法律文献中,还是在中国立法的本土语境中,这仍是一个含义颇为模糊的概念。因此研究规章,首先就要对其进行语义分析。(参见该书页1,以下引用该书仅标注页码)
如何看待其他法治发达国家的行政规范体系,能否以中国式的层级化的思维去分析国外的行政规范体系呢?作者首先对国外的行政规范体系作了简明精当的梳理和评述。其中对美国行政规范体系的把握,尤为客观准确。在美国,行政规章可以分为实体性规章、解释性规章和程序性规章。“实体性规章”(ｓｕｂｓｔａｎｔｉａｌｒｕｌｅｓ)又称“立法性规章”(ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｒｕｌｅｓ),是指行政机关根据法律授权,调整私人权利义务的规则,具有法律的效力和效果;“解释性规章”(ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｖｅｒｕｌｅｓ)是澄清或说明现有法律或实体性规则的规则,不能为人们设定新的权利和义务;“程序性规章”(ｐｒｏｃｅｄｕｒａｌｒｕｌｅｓ)则是行政机关颁布的规定机关履行其职责的内部程序规则和操作的实践准则,制定程序性规章是行政机构的“固有权力”(ｉｎｈｅｒｅｎｔｐｏｗｅｒ),不需法律的授权。(21-23)应该看到,中国行政法学所讨论的“规章”,与美国法中的“实体性规章”更为近似。作者还讨论了美国联邦行政程序法第551节中“ｒｕｌｅ”一词的翻译,指出对此术语翻译的不严密,不仅表明了中西方语境下类似语词的不同含义,也表明了我们对术语含义本身理解的混乱。(3)
作者立足于我国的宪法和法律文本,对我国行政规章制定的权限、主体、依据、事项范围、称谓等进行了实在的检视和细致的梳理。同时作者还提出了诸多亟待解决的理论问题,能否根据“三定方案”制定规章?(70)什么是《立法法》上的“根据”?国务院的“决定”是什么?能否根据规章的授权再制定规章?证监会、保监会等事业机构的规章制定权根据何在?(68-69)这些都反映出我国目前行政规范体系划分的缺失。
我国2000年颁布的《立法法》中,规定法律的效力高于行政法规,行政法规的效力高于规章。但现实行政规章却呈现了多种面相。两位作者通过对历史资料的搜集与探讨,指出在1982年最初公布的《中华人民共和国宪法修改草案》中,国务院的行政法规与国务院部门发布的“部门性质的行政法规” 之间并无名份之分(8)。而我国目前对行政法规、规章以及规范性文件的区分,背后则是由相应行政职权的等级高低所决定的。③正如作者指出的,中国是一个典型的行政等级国家,我国之所以将行政规章与行政法规以及其他规范性文件隔离开来,也正是这种权力文化传统的作用。欧美国家的行政法治要求规章必须秉承授权立法的要求,而中国的行政规范体系更多是中央行政主导的产物,受行政官僚系统自身规则和原则的约束。(19)
二
我国学者对行政规章的研究并不鲜见。但难能可贵的是,本书作者把握住了“转型”这个关键词,将行政规章的研究置于中国转型社会这样一个特定背景下,不是去批评、针砭现实或迁就现实,而是对真实世界的行政实践进行冷静深入的剖析。以下就撷取几例,来说明本书的这一至为显著的特点。
1 行政规则的外部化
在现代行政国家下,“行政规则的外部化现象”日益受到关注。发布行政规则的依据是上级行政机关对下级行政机关的指挥监督权。在日本,行政规则被分为组织规则、解释基准、裁量基准、给付规则、指导纲要等类型。行政规则被认为没有规范上的拘束力,但在实务中具有事实上的拘束力。④而美国学者也指出,尽管解释性规则、政策说明等都不具有法律拘束效果,但当机关将其作为确立影响私人权利义务的标准时,它们就有了实践上的拘束力。⑤作者也关注到了美国、日本出现的相似的行政规则外部化现象(17-18),更难能可贵的是,作者进一步对中国现实中出现的类似现象加以论述,作者以2002年国家计委、建设部《关于规范住房交易手续费有关问题的通知》为例,指出在我国有相当多形式上不属于规章的“通知”,实践中发挥着规章的作用,对相对人权利义务产生了重大影响。作者还以《最高人民法院公报》上刊载的诸多案例为例证,说明这些通知不仅为相对人实践所遵循,同时还为人民法院所适用。换言之,“通知”不仅具有实践上的拘束力,还具有审判基准的功能。(16-17)
2 现代管制国家中的行政标准
正如台湾地区学者叶俊荣指出的,管制标准的制定是行政过程中的一个重要环节。⑥此前,我国学者蒋朝阳将我国现实中的标准分为管理标准与技术标准两类,认为会计准则、费率标准属于前者;而《标准化法》中所涉及的仅仅是技术标准。⑦而本书作者则关注到了形式上“不是法”,且未规定权利义务的标准,是如何间接影响相对人权利义务的。作者列举了行政实践中童装标准、环境标准、汽车报废标准等为例证。(117-119)作者还关注到加入世界贸易组织对行政标准的影响,指出在世界贸易组织2001年11月10日的《中华人民共和国加入议定书》第13条中,就规定“中国应在官方刊物上公布作为技术法规、标准或合格评定程序依据的所有正式的或非正式的标准”,并论及了外国对中国不合理技术标准的歧视。(119)
应该看到,药品标准、环境标准、医疗事故鉴定标准、互联网标准等,在中国现实中发挥着重要的作用。以药品标准为例,它不仅构成了判断相对人是否违反药品管理法律法规的重要基准,而且还对判断生产销售假劣药品罪的构成要件成立与否发挥很大作用,还可能成为核发仿制药品许可证的基准,以及药品检验机构进行药品检验的依据。因此行政标准尽管不直接规定相对人的权利义务,形式意义上看它不是“法”,但它作为管制过程中的重要基准,对公民的生活和福祉可能有着比形式意义上的法律、行政法规、规章更密切的关联。因此可以说本书对行政标准的论述,是极富开拓意义的初步探索。
3 行政规章与裁量
诚如国外学者所说“行政法被裁量术语统治着”。而规则制定(ｒｕｌｅｍａｋｉｎｇ)与裁量(ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ)有着密切的关联。在本书中,作者探讨了美国、德国和法国的三种不同的行政规章裁量权控制模式,并指出我国对行政规章裁量权模式缺乏严格的立法监控,并非有了上位法律文件,下位行政机关就可以自主制定“实施细则”或“办法”。(103-108)作者还援引了美国宪法第一修正案中的“不得立法”规定,指出我国《立法法》首次确认了法律保留制度,承认了人民代表大会在基本人权领域的专属立法权,这可以从根源上遏制“行政即法”观念的滋生与蔓延,约束行政规章对公民权利的侵犯。(124-125)
4 行政规章在民事领域的适用
对于公私法之间的界别,在大陆法系国家已有充分的探讨。例如德国学者毛雷尔就认为,私法以个人意思自治为出发点,旨在调整私人之间潜在的或者已经发生的利益冲突,而公法,特别是行政法,作用在于确定国家权力的基础和界限。⑧中国的民法学者更多的对行政法怀有某种程度的误读,例如有学者就倡导以民法典划定市民社会与政治国家的范围,控制公权力的滥用;⑨还有学者将行政规范介入民事领域视为公法对私法“地盘”的侵蚀,乃至称为“财产权利不正当的公法化”。
民法学者虽有以上的论断,但往往不能给出相应的推理过程。本书作者则探讨了行政权进入私域的正当性。指出一方面由于我国现实政治体制的惯性以及所信奉管制哲学的作用,更倾向于以行政权而非司法权保护私权,更倾向于对私人领域进行积极干涉;另一方面由于外部性、自然垄断、市场权力以及信息不对称等市场失灵类型的存在,客观上也要求行政权对私人领域的规制。(268-276)
更进一步的也是更精彩的,作者论述了行政法对民法的规范效应,也就是说行政对社会生活事实的规制,也对民事领域的决定有拘束力。作者指出在福利国家的背景下,私法从纯粹的私人自治转向公法化和社会化,基于公共利益的理由,行政权对传统的私法优位主义作了必要的修正。(249)作者将相关的规章分为两类,将第一类称为“涉民性行政规章”,其对民事主体的市场准入资格及登记程序规则、民事义务的法定类型和界限、民事客体的交易禁止性规则等事项予以规定,例如产品质量标准、环境标准就可能给当事人带来巨大的福利和损失;将第二类则称为“民事性行政规章”,即行政机关以规章的形式直接调整平等主体间的民事行为关系,例如包括知识产权、特殊民事赔偿、消费者保护、家庭婚姻、契约自由、私权救济等方面的行政规章。并以表解的形式对此分类加以说明(249-255)。
此外,对于民事纠纷中是否适用行政规章这样一个看似简单却无人问津的问题,作者通过对1985年-2002年18年间《最高人民法院公报》收集的“典型案例”的阅读和整理,以列表的形式列举了民事诉讼中适用行政规章的32个案例,说明在民事审判中,行政规章的功能得到了事实上的认同。(256-261)这弥足我国的公法和私法学者进一步深思。
最后,还应予以激赏的是作者关注真实世界行政法问题的治学风格和扎实严谨的文风。“有一分资料说一分话”,这并非所有学界同仁都能做到的。作者在书中,对国有股减持、童装标准风波、汽车大战等现实行政活动的关切,对《中华人民共和国宪法修改草案》、《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》等文本规定的分析,对《最高人民法院公报》中适用“通知”作为审判依据、适用行政规章处理民事纠纷案例的整理,都是难能可贵的。尽管可能有人觉得这些仅仅是些“力气活”,是“笨功夫”。但正是这样的研究进路与姿态,才能使得行政法学更好的回应真实世界,更具有勃勃生机。
前程无忧－我有论文
