作为一个发展中国家，中国一直努力优化投资环境吸引外资，以促进经济发展。中国知识产权法律制度从无到有到日趋完善，都离不开外部压力，其中一个很重要的因素恐怕与国际贸易有关。1 随着中国成为WTO的正式成员，作为WTO三大支柱之一的知识产权受到了日益广泛的关注。因此，探讨知识产权法律制度在吸引外资中的作用无疑极具诱惑力。
一、基本前提：本文分析的背景
（一）、TRIPS协议：知识产权法律制度的基本框架
TRIPS协议第一次将知识产权与国际贸易相联系，且首创知识产权国际保护法典化的先河，将版权、专利、商标等各种知识产权融为一体。由于TRIPS协议是WTO成员迟早必须履行的义务，因此极大的扩张了国际贸易中的知识产权保护的适用范围。
TRIPS协议的重要特征在于它特别规定了知识产权的实施，它包括知识产权实施的一般义务、民事与行政程序及其补救、临时措施、边境措施的特别要求。此外有四个条约纳入TRIPS协议，即《保护工业产权的巴黎公约》（以下简称 《马黎公约》）（1967）、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》（以下简称 《伯尔尼公约》）（1971）、罗马公约（1961） 和 《关 于 集 成 电 路 的 知 识 产 权 条 约 》（1989）。TRIPS协议的另一重要特征是其争端解决机制。TRIPS协议规定当一成员方确认另一成员方的法律不符合TRIPS协议时，申诉方通过WTO新设立的DSB启动对这些法律的审查。正因为如此，各国知识产权法律制度的一个发展趋势是趋同化。2 在WTO140 多个的成员方之间，知识产权客体和权利范围大体是趋同的，这为本文进行比较奠定了基础。
（二）、知识产权法律制度是私权领域财产“非物质化革命”的结果
在现今经济时代，知识产权在财产权体系中日趋重要，知识产权法律制度作为激励和调整科技创新机制也愈显重要性。据一则资料表明，美国公司中以厂房、设备、地产等实物资产占整个资 产 的 比 重 约 为62%， 而 现 在 则 下 降 到 不 足30%。3 美国汽车业的利润高出软件业的10倍，而软件业的市场资本价值却高其 4 倍。这说明软件产业更加依靠知识产权保护，如果没有版权、数据库和专利保护，软件公司的价值将会急剧下降。欧洲大公司中绝大多数拥有大量的知识产权财产。如 ROCHE（医药业）的资本价值为335亿英镑，VODAFON（电信服务业）约为270亿，BPAMOCO（石油、煤气）约245亿，NODIA IT( 硬件)约240亿。4 所有这些公司都有价值很大的知识产权，如专利、技术秘密和商标等“软资本”，当然这也不是说其“硬资本”（固定资本）并不重要。现实是拥有大量能够带来资本价值的知识产权的公司逐渐增加，现代经济实体的价值绝大部分来自知识产权是知识经济时代的一种必然。公司可以出售专利、商标、版权来创收，也可将其作为资本参与投资和产品开发，馈报投资者。经济实体在世界范围内通过将其技术优势转化为市场竞争优势，例如生物工程领域美国有世界专利总量的 59%，欧洲为 19%，日本为 17%，其他为 5%，因此在本行业极具竞争力。
(三)、吸引外资在发展中国家及其法律概况
吸引外资是直接投资的一种形式。
对于资本需求国即发展中国家而言，资本的国际流动，以有利的投资环境为前提，形成一国投资环
表 < 世界各国直接投资概况（单位：百万美元）
(1987) 年 (1990) 年 (1995) 年
输入 输出 输入 输出 输入
美国 58200 28360 47920 29950 60230
加拿大 8040 8540 7855 4725 10786
日本 1170 19520 1760 48050 60
德国 1820 97520 2530 24210 8940
英国 15696 31335 32430 19320 32210
西班牙 4571 745 73987 3522 6250
波兰 12 8 89 3659
中国 2314 645 3478 830 35849
韩国 616 540 788 1056 1776
马来西亚 423 2332 4348
印尼 385 1093 4348
新加坡 2836 203 5575 2034 6921
泰国 352 170 2444 140 2468
埃及 948 19 4 12 598
肯尼亚 39 31 57 33
土耳其 115 9 684 16 885
墨西哥 2621 2634 6963
智利 891 6 590 8 1695
巴西 1169 138 989 665 489
境的因素和条件有自然、社会、经济、政治、文化及心理的诸多因素，但最终具有决定性作用的，仍需运用法律手段。5 国际投资法包括吸引外资与对外投资两个方面的法律，发达国家侧重于后者，发展中国家则倚重后者。6 发展中国家吸引外资的法律主要有以下特点：（1）从形式上看，有专门法典或系统性专门立法，对外资进入的审批、待遇、财税优待、国有化及争端解决等作出与内资不同的专门规定。（2）从内容上看，限制与鼓励并存。发展中国家立法不管是法典化还是单行立法，其立法政策和指导原则也各有不同，但基本内容不外包括外资的审查与批准、投资范围与比例、投资鼓励与保护如财税优惠制度、资本及利润等合法利益自由汇出的保证、国有化和补偿、外商权利和义务、投资争端解决等。（3）从发展趋势上看，发展中国家的立法在国际条约的影响下呈现趋同化态势。
二、发展中国家吸引外资数据样本和知识产权法律发展概述
（一）、世界各国直接投资的总体形势与简要评价世界各国直接投资概况
从表1可以看出，在世界各国所吸引的直接投资中，发达国家普遍高于发展中国家，但发展中国家所吸引的直接投资呈上升趋势，其中绝大部分流向了亚洲和南美洲。由于吸引外资在发展中国家中占有很重要的地位，下面以巴西、印度和中国为例来探讨知识产权法在吸引外资中的作用。
（二）、发展中国家的外资吸引与知识产权法律发展
1、巴西
（1）巴西吸引外资数据。通过表2可以看出，巴西在 (1987) 年到 (1994) 年之间吸引的直接投资在10亿美元至 30亿美元之间， (1996) 年吸引外资激增至112亿美元，比 (1995) 年的48.5亿美元增加6亿多美元，1998年、1999年增加至300亿美元以上，其中许多投资来自美国曾宣布计划投资的、主 要的几家医药公司，他们认为，据初步统计，仅1995 年在巴西因专利“海盗”而损失利润 7000万美元。
（2）巴西知识产权法律发展。表2揭示了在 1996年前后，巴西知识产权法律制度有了一个质 的飞跃。巴西的知识产权法律主要有：《工业产权法 典》（1971 年）（包括商标和专利）、《版权法》（1973 年）、《计算机软件保护法》（1987 年）、《生物安全法》（1995）、《种子法》（1997年）等。1996 年巴西 决定引进新的工业产权制度，并在该年修改了《工 业产权法典》，该法于次年5月 15日生效。修改的内容有：①专利法方面。允许化学产品和医药和食 品的生产方法申请专利，转基因微生物具有可专利性；专利保护期为申请之日起20年或授权之日起10年，实用新型专利则为申请之日起15年或授权 之日起5年；申请实质审查须在申请之日起3年内提起；取消专利授权之前的异议申请程序；将强制 许可的条件规定与TRIPS一致；为尚未上市的某些能受新专利法保护的专利提供特殊的“管道”保护。②商标法方面。第一，放松商标注册的条件，规定 “视觉上可感知的、具有可区别性、不为法律所禁止的标识，用以区别他人商品或服务，包括产品的形状和包装”均可注册；但商标仅仅是颜色或颜色的名称不能注册，除非其使用或组合具有可区别性。第二，扩大商标权的保护范围。禁止模仿、复制第三人商标中的可识别性因素，或与他人所有的名称存在关联性或混淆性；未经许可使用他人姓名或与之相类似；与已受版权保护的文学、艺术或科学作品的词语或标题相混淆或类似的；与工业外观设计权相类似。第三，商标权可以在权利人申请核定的种类上使用，也可在相类似或其能控制的相关商品或服务上使用。在其申请日之前善意使用6个月以上的未注册商标使用者优先取得商标。第四，修改与RIPS协议不符的地方。
1998 年修改了《版权法》，规定于120 日之后生效。主要修改内容：延长经济权利的保护期为，作者死后次年1月1日起70年内，视听作品为首次出版后之日起70年内；支付给版权人的税金减少至售价的 5%；除法律明文规定外，版权转让仅限5 年，明确作品本身的销售并不包含版权的销售；确认计算机程序和数据库是版权法保护的客体，但计算机程序受特别法保护。同年又修改了计算机程序法》，颁布之日起生效。主要修改了：取消对国外作品销售前的登记要求；专利局的版权登记是版权所有的初步证据，但不是必须的证据；保护期为发表次年1月1日起50年内，未发表作品自创作次年1 月 1 日起 50年；雇员创作作品的整体版权归属雇主，委托作品版权归属委托方；软件中的精神权利仅限于主张作者身份和反对有损作者的修改等权利；软件的销售、许可或转移不表示版权人控制进一步复制权的穷竭；对侵犯软件版权的行为提高刑事处罚。外观设计部分，其保护期为5年，可每次续展延长5 年，但最长不超过25 年。
2、印度
（1）印度吸引外资数据。印度从1991年后所吸引的实际直接投资数额开始上升，1993 年达到57.4亿美元，是1991年的3.6倍 （15.5 亿美元），1995、1996 年继续剧增，1997 年达到 333亿美元，但1998年下降至207.3亿美元， 2000年印度吸引外资再度上升。
（2）印度知识产权法律发展。表 3 说明在 1991年以后，印度知识产权法修改频繁，印度在该年新的工业政策中宣布对商标和专利进行改革。印度主要的知识产权法有 《电影法》（1956 年）、《版权法》（1957 年，1983 年、1993年、1994年修改）、《书籍出版与登记法》、《商标法》（1958 年，1959年修改，尚未生效）、《专利法》（1970 年，1999年、2002年两次修正）、《电子商务支持法》（1998 年）、《商品地理标志 （登记与保护）法》（1999 年）、《外观设计法》（2000年）等。此外还颁布了一系列的法规和规章。如 《版权法条例》（1958年颁布、1991 年修改）、《外观设计法条例》（2001 年）、《商品地理标志（登记与保护）法条例》（2002年）等。《专利法条例》于 1972年颁布后经过 1976年、1977年、1992年、1993年、1998年、1999年等六次修改，现进行第七次修改（2002 年）。印度 1994年成为世贸组织成员。印度参加了 《巴黎公约》（1998年）、《专利合作条约》（1998 年）等国际条约。
《专利法》及其条例修改的主要内容有：扩大专利权的内容；增加专利保护的范围；简化专利申请手续；将实施强制许可的条件严格化；规定销售或分销中的新制度；扩大侵权行为的范围，提高侵权行为的处罚；增加国际申请程序的规定；专利上诉制度的确立。2002年修改后的《专利法》向 TRIPS 靠拢。在《商标法》领域，主要修改了：拓宽商标注册的范围，“任何能区别他人的商品或服务的标识，包括图表、包装、商品外型和色彩等”均可注册；增加服务商标、集体商标，但取消防卫商标注册；驰名商标的特殊保护和注册制度；申请程序简化，可以在一件申请书中申请多类商品或服务商标；注册商标保护期从7年延长到10年，每续展一次延长10 年；建立上诉机构；扩大侵权行为，“与注册商标同种类商品或服务上使用相类似商标，造成混淆的，或者在不同类的商品或服务上使用相同或类似商标可能存在欺骗或混淆的”均是侵权，同时强化惩罚，包括提高刑期和罚金；禁止将他人商标作为厂商名称或其一部分；对有一定商誉和没有商誉的未注册商标转让规定了不同的要求。在版权法领域，印度的保护水平是比较高的，这充分保障了软件和电影市场的繁荣。主要修改的内容是与印度参加的国际条约相适用，此外也有一些规定，如将强制许可应用于其他国家的广播组织和表演者。
3、中国
（1） 中国吸引外资数据。通过表1 可以看表4中国外资吸引与知识产权法发展出，截至2001 年底，外商在华直接投资累计金额达到3953亿美元，占利用外资的69.72%。在2002 年，外资合同金额和实际利用外资均有明显增加，仅1—7月合同外资金额 543.53亿美元，实际利用外资295.42亿美元。2001 年中国审批外商投资项目数达到26140个，协议利用外资692亿美元，实际利用外资468.8亿美元，分别比上年（2000 年）增长16.97%、10.9%、&15.1%。20 世纪 90年代末（1995年至1999年），中国吸引外资规模基本处于停滞状态，保持1992年至1994年中国利用外资数额剧增，几乎翻了一翻。与 1987 年的2.314亿美元的直接投资相比，增长更为明显。
（2）中国知识产权法律发展。在表4中可以看出，在1992年、201年前后中国的知识产权有较大的提高。自1980年以来，中国先后制定了《商标法》（1982 年）及其实施条例 1983年发布，1998年、1993年修正）、《专利法》（1984年）及其实施条例（1985年发布1993 年、2001年修正），1985年加入《巴黎公约》，1986年《民法通则》第五章第三节首次全面保护知识产权，此后又有 《著作权法》（ 1990年）及其实施条例（1991年发布、2002 年修正）、《计算机软件保护条例》（1991 年），1992年加入《伯尔尼公约》，随后1993年加入《日内瓦公约》，颁布《反不正当竞争法》（1998年）、《植物新品种保护条例》（2001 年）、《集成电路布图设计保护条例》（1992 年）等一系列知识产权法律法规。1992年修改了《专利法》，扩大专利保护的范围，延长专利保护期，规定实施强制许可的条件，增加本国优先权和专利进口权。1993年修改了《商标法》，增加服务商标纳入保护范围、禁止将地名注册为商标、扩大商标侵权行为的范围等。1995年、1996年中美知识产权争端以中方加大知识产权保护的力度而得以解决。2000年再次全面修改《专利法》，与TRIPS协议接轨。2001年年底，中国加入世贸组织，同年《著作权法》、《商标法》全面再次修改，至此，中国主要的知识产权法律的基本内容，从保护对象、权利内容、保护期限、行政执法、边境措施，到司法保护等，基本上达到有的还超出了TRIPS协议规定的保护水平。
三、分析结论
通过表 1、2、3、 的分析，我们可以看出在吸引外资和知识产权法律制度完善之间存在密切联系。首先，知识产权法律制度和吸引外资之间的关系是正相关性。由于发达国家的知识产权保护水平普遍高于发展中国家，故从总体来看，吸引外资最多的国家是发达国家如美国、英国等，两国吸引外资的总量几乎是其他发展中国家的总和 （表 1）。在巴西，由于1996年引进了新的工业产权法，1996年的吸引外资数额为11.2 亿美元，比1995 年增加了20%，至 1998年增加到 30亿美元以上，1999年继续增长（表2）。印度在1991年提出知识产权改革，其后外商直接投资开始明显上升，由 1990 年的9890万美元到1994 年的 4.8亿美元，1998 年达到31.9亿美元，2000 年再创历史新高（表 3）。中国从1991年开始，与一系列的知识产权修法相对应，吸引外资数额也显著增高；2001年前后中国较大幅度的提高了知识产权的保护，2002年的外商直接投资将达到500亿美元（表 4）。国际对外直接投资的主体是跨国公司，据研究表明，投资东道国的知识产权法律保护制度对吸引跨国公司的投资具有很大的吸引力（表 5）。
表 5 投资东道国知识产权法律制度
对美、日、德等国企业投资决策影响
化学与医药部门 机器和电器部门 其他产业部门
德国 53 44 43
日本 66 63 59
美国 65 51 51
资料来源：王贵国：《国际投资法》，北京大学出版社，2001年版，p20
其次，知识产权法律保护不是吸引外资的最主要因素。如印度在 1998 年加入《巴黎公约》和《专利合作条约》后，1999年的直接投资却急剧下降 （表4）。中国上世纪90年代后半期外商直接投资几乎处于停滞状态（表5）。其主要原因是受东南亚金融危机的影响。在表2中也可以看出，发展中国家的中国、巴西等国吸引的外资高出埃及、肯尼亚等国的许多倍。据一项研究表明，埃及、肯尼亚两国的知识产权保护水平高出中国和巴西。7 因此，仅仅强化知识产权保护本身并不能有效刺激外商直接投资的快速增长。对于发展中国家等资本需求国而言，由于资源在国家之间的分布不均衡，各国社会、经济因素和政府政策也存在差异，东道国对外商直接投资的吸引程度是不同的。在吸引外资的东道国综合法制环境中，知识产权法只是其中一部分，当然，较高的知识产权保护水平也使东道国具有地域优势。8
第三，知识产权法律保护刺激外商直接投资的作用在不同产业部门中是不同的。以中国为例，外商直接投资的产业主要集中在以高新技术为主的电子及通讯设备等工业部门，2001年1至6 月中国在第二产业中吸引的外商直接投资项目8822个，合同利用外资金额254.85亿美元，比上年同期增长56.36%，实际利用外资 151.6 亿美元。具体而言，低技术的商品和服务，象纺织品、旅店、零售业以及标准化生产的、劳动密集型的产品，依赖知识产权保护的程度要小些，这时的外商直接投资受成本、市场规模、交易费用和其他地域特征等输出成本和市场机会的影响。其次，产品或技术被模仿或复制的成本很高的投资者也较少关注知识产权保护，但模仿技术可能发展，因此也需要知识产权保护。第三，产品或技术复杂但容易复制的企业，象医药、化工、食品加工、软件等产业，当知识产权保护提高时，外商直接投资可能提升。第四，考虑在东道国进行研发投资的公司特别关注东道国的专利权保护。9
第四，随着知识产权法律的发展，知识产权保护对吸引外资的作用将减少。首先是强化知识产权保护的国家动力将会增长，如在2002年中国国际投资论坛上，中国表示将“加大知识产权保护力度，改善投资环境，吸引更多的外资”。各国吸引外资的数额差距也将缩小。但是，在外商直接投资的地域因素中，知识产权保护最终不再扮演重要角色。在某种程度上，现今各国知识产权的不同保护水平起到了外商直接投资和技术转移的地域决定因素。在 TRIPS协议全球最低标准原则的协调下，各国知识产权呈现趋同化，故将抵消知识产权高保护水平的优越性。对跨国公司而言，这提供了一个发展技术和产品的极大机会，因为他不需过多关注困扰其信息财产保护的地域与执行问题。10 其次，强化知识产权保护，在某种程度上将降低技术转让的交易费用，因此，技术转让有可能取代直接投资。国际技术贸易与直接投资关系非常密切，较强的知识产权保护使大多数先进技术转移的可能性大大增加。“国际贸易中的技术因素增长是当今世界贸易和全球化经济发展的显著特点。”11 与此相应的是，由于TRIPS 协议的影响，全球知识产权保护水平显著提供。
四、结论
通过上文的分析，我们认为知识产权法的根本目的在于保护和激励知识创新，从而促进经济增
长。知识产权法在吸引外资中的作用是通过知识产权法的根本宗旨来实现的。就发展中国家而言，提高知识产权保护能增强其吸收与发展国际先进技术的能力。这一方面刺激创新，同时也将成为有效吸引外资的重要因素之一，尤其在高科技领域，及上文所指出的产业。就我国而言，知识产权立法向国际条约靠拢不仅是吸引外资的需要，更重要的是技术立国、科技兴国的需要。同时，知识产权立法应与时俱进，积极因应科技发展对知识产权制度的挑战，实现制度创新。
注 释
1 始于1991年6 月 30 日的中美知识产权谈判无疑促进了中国知识产权法律制度的全面提升与完善。参见，张乃根：《国际贸易的知识产权法》，复旦大学出版社1999年版，第215 页下。
2 梁志文：《TRIPS争端解决机制下版权法之发展》，《金陵法律评论》2002 年春季卷，第71页。
3万光义：《经济全球化背景下知识产权价值论及我国知识产权对策》，《软科学》22 年第 5 期，第 23页。
5 姚梅镇：《国际经济法概论》，武汉大学出版社 2000年版，第382 页。
6 陈安：《国际经济法》，北京大学出版社2000 年版，第259页。
11 有学者认为，这两者之间将相互促进，因发达国家厂商在发展中国家投资、开设合资企业，往往以技术转让作为投资的主要形式之一。参见，张乃根：《国际贸易的知识产权法》，复旦大学出版社1999年版，第41 页。
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